[3]《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期。

权力制约必须以刚性的、规范的权力存在为前提，而法律中权力的缺席则使权力置于弹性的、乏范的状态。所谓权力放任是指权力未受制约的一种状态。

公法上的确权就是对权力的具体化、规范化，从而为否定权力推定打下基础。而这种配置没有明确的权威的法律划界，于是，只采取具有阵风效应的政策来整治明显有违民意的举措。如法定权力在实践中针对相同的利益可提供不同的保护，则证明公法中权力剩余的存在和控制权宗旨的不明。笔者认为，权力不得推定应是法治的一条基本原则[8]，这一原则意味着在法治之下不应存在法外权力，但这一原则的前提是法律对国家各种权力具体的明示，否则，权力推定不可避免。从法案的起草，到立法中时有所见的授权立法，使政府成了立法的实际操纵者。

三、克服权力缺席与注重公法建设 克服法律中的权力缺席现象固然需要多方面的措施，尤其观念因素的克服，但众所周知，由于一方面，人们的观念具有相对稳定性，因此，克服权力缺席的观念致因是一个需要长久时日的问题;另一方面，观念改革总要借助相关实践的变革，就对权力缺席之观念致因的克服而言，必须以权力规范化的社会实践为前提，否则，观念变革的倡导便因实践措施的缺乏流于空泛。二、法律中的权力缺席与权力失约 要制约权力，要有规则所明示的权力，规则上权力的缺席，在本质上是权力的未定状态，因此，从这一层面讲，一旦在法律上权力缺席，便不存在权力失约，而只有权力无约。[35]在美国，政府的公共利益代表的假定受到了极大的挑战，公共选择理论日益受到关注。

对于某人的权利是否由于行政行为违法而受到侵害的问题，解答的困难基本出现在行政行为发生第三人效力的情形中。《上海市城市规划管理技术规定》被作为上海市人民政府规章发布，其第3条第2款规定，编制详细规划涉及建筑管理内容的，应当符合本规定的要求。在基础设施和公共设施选址中，一旦项目具有负外部性，即可能引发邻避效应。[10] 在城市化进程和城市型社会结构中，民法相邻关系和民事诉讼制度已经很难处理城市建设的秩序和利益分配问题。

1988年7月8日，在6家投标企业中，日本孙氏企业有限公司以美元支付相当于人民币1.0416亿元的出让金，获得上海市虹桥经济技术开发区某地块1.29万平方米土地50年使用权。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。

实际上，在指导性案例5号中，最高人民法院在裁判要点3中指出，地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。复杂的法律关系和多元利益诉求被简单化处理，没有打开实质性权衡的法律通道。文章来源：《法学研究》2015年第1期。这种末端审查，在城市规划木已成舟的情况下进行，实际上只能对那些明显违反城市规划作出许可的行为进行监督和事后纠正。

《上海市制定控制性详细规划听取公众意见的规定(试行)》规定应公开主要规划控制指标并听取公众意见，包括地块的主要用地性质、建筑密度、建筑高度限制、容积率、绿地配置、公共服务设施配套规定和基础设施配套规定等。因此，标准只能作为最低限度的保护基准来看待和使用，而不能作为实质上的权利义务平衡点。[24] 几乎所有的判决都没有对上述选择进行说理。[35]但是，当政府作为国有土地使用权出让者，从而成为城市开发的主导者和利益相关方时，它可能受到更直接、更具体、更能量化的利益驱使，而不再是中立的追求公共利益的主体。

[22](2008)沪二中行终字第112号行政判决书。在政府出让国有土地使用权之后，基于土地使用权和房屋所有权的私有权益大量出现。

但是，对我国典型案例和样本判决的解析表明，法院将主观权利保护诉求处理成了客观合法性监督，从而减弱了原告资格扩张的意义，而行政过程中的程序权利和行政许可审查内容公开也未能形成利益的实体权衡机制。法官承认，系争规划行政许可批准建造的楼房对相邻关系人楼房产生的影响是显然的，但由于土地资源的稀缺性，上海城区的住宅建设必然以选择建造楼房为主，住宅也不可避免地较为密集，由此新建的楼房也就必然会对已建房屋的通风、采光等产生一定的影响。

如此，私法上的相邻关系调整，逐渐让位于公法上的空间配置。[17](1995)通行终字第55号行政判决书，选登于中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览(1996年经济审判暨行政审判卷)》，中国人民大学出版社1997年版。前述案件中适用的冬至日满窗日照不得低于1小时，即规定于《上海市城市规划管理技术规定》第29条。城乡规划法第40条第2款规定：申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。随着其后判决论证和说理越发简约，如此复杂的法律问题及其背后的法学命题逐渐被忽视了。建设行为需要经过许可，在许可程序中审查建设是否符合法定要件，一旦新开发者获得规划行政许可，相邻关系方面的影响就转化为行政许可决定对第三人的影响，[11]私法上的相邻关系问题就转化为公法上的行政许可第三人效力问题。

[3]此后，以土地城镇化为首要特征的城市化进程高速发展。《城市规划编制办法》第9条规定，编制城市规划，应当遵守国家有关标准和技术规范。

与公报案例一样，相邻关系人的主观权利保护诉求被处理成了行政许可的客观合法性监督，技术标准成为空间利益分配的依据，决定了多元利益各方的权利义务。这就将一个主观权利保护诉求处理成了客观合法性监督，一系列需要论证的法律环节也被省略，即使实际上进行了考虑，也没有被纳入论证结构。

技术标准、城市规划、行政许可和行政诉讼是其中最关键的制度装置，也是多阶共识形成的重要制度工具。这种实体调整的实质性缺位，可能反向导致利害关系人对于程序参与的兴趣和动力减弱。

从这个意义上说，技术标准实际上具有了法的规范创造力，成为了具有外部效力的行政规范。(2)有利于改进设计方案的合理化意见或建议，予以充分考虑。系争地块的控制性详细规划经依法批准，由被上诉人核定进行局部调整，并无明显违法之处，被上诉人据此做出被诉建设工程规划许可，并无不当。[42]关于邻避效应的成因及其制度回应，美国的代表性研究文献，See Vicki Been,What's Fairness Got to Do With It? Environment Justice And The Siting of Locally Undesirable,78 Cornell L.Rev.1001(1992-1993). [43]关于技术标准的法律性质和法律效力，参见宋华琳：《论技术标准的法律性质——从行政法规范体系角度的定位》，《行政法学研究》2008年第3期，第36页以下。

从笔者在上海调研了解的情况来看，问题的关键倒不在于一些行政机关采用非常狭窄的利害关系人的确定原则，因为再如何收缩，也无法将相邻楼栋的居民排除出利害关系人范围。《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第9条则规定，编制控制性详细规划，应当依据经批准的城市、镇总体规划，遵守国家有关标准和技术规范。

城市规划行政不是一种消极的权利限制和秩序维护行政，而是致力于积极秩序形成的行政，它型塑了公共限制的形成过程和内在构成。在城市化进程和城市型社会结构中，生活环境受到侵害的程度以及人们对于这些侵害的关切程度都在不断提升，因此，建设项目周边居民的健康和生活环境利益，不能被公共利益所消解，也得以支撑原告资格的扩张。

对于相关第三人的权利侵害问题，需要考虑遭到第三人反对的决定可能违反了保护第三人的规范，这就需要考虑规范的保护目的问题，它讨论的是对相关第三人的法律保护的可能性。此后，直到前述公报案例发布，比较常见的是有影响但不违法的裁判规范，即如果规划行政许可对邻人利益有所克减，那么该许可对相邻关系有影响，但是当影响在城市规划提出的规划设计要求范围之内时，该规划行政许可合法。

因此，如何在城市规划中通过对多元利益诉求的权衡达成关于城市空间利益分配的合意，是城市规划公共性得以实现的关键。[30]这就表明，基于房地产所有权的第三人原告资格，通常由财产价值降低的程度来加以判断和决定。此时，需要考虑相关法律规范的保护目的，权衡涉及第三人权利的类型和重要性，从其受影响程度是否严重、是否承受特别牺牲等角度展开利益衡量。[40]最后，从规划的决定主体着手，最具有实质意义的措施包括，建立和改革城市规划委员会作为规划的审批主体，吸纳多元利益主体进入，从而形成规划的合作决策和权力分享机制。

制度方面的发展，首先从程序方面展开。因此，即使暂不考虑做出规划行政许可行为所形成的行政机关、相对人与利害关系人的多重关系，法院审查规划许可是否合法时也应当以城市规划提出的规划技术要求为依据。

本案判决是对涉及第三人利益的规划行政许可的审查。[1]中外合资经营企业法(1979)第5条第3款规定，场地使用权可作为中方合营者的投资，如未作为中方投资，则合营企业应向中国政府缴纳使用费。

在此之后，确实有行政机关因未告知利害关系人听证权利而承担败诉后果。[27]代表性研究成果，参见凌维慈：《城乡规划争议中的原告资格》，《行政法学研究》2010年第3期，第111页以下。